El «Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, 2002», conocido como PAL/2002 contiene el régimen de Derecho internacional uniforme regulador de la responsabilidad nacida de los daños producidos a los pasajeros o a sus equipajes. A tal efecto hace solidariamente responsables frente al pasajero al transportista y al transportista ejecutor, sujetos estos que define del siguiente modo:
1) En el texto auténtico en español, «transportista» es toda persona que concierta, o en cuyo nombre se concierta, un contrato de transporte, tanto si el transporte es efectuado por dicha persona como por un transportista ejecutor; y «transportista ejecutor» es una persona distinta del transportista que, ya siendo el propietario, el fletador o la empresa explotadora del buque, efectúa de hecho la totalidad o parte del transporte,
2) En el texto auténtico en inglés, «Carrier» means a person by or on behalf of whom a contract of carriage has been concluded, whether the carriage is actually performed by that person or by a performing carrier; y «Performing carrier» means a person other than the carrier, being the owner, charterer, or operator of a ship, who actually performs the whole or a part of the carriage.
3) Y en el texto auténtico en francés, «Transporteur» designe une personne par qui ou pour le compte de quí un contrat de transport a êté conclu, que le transport soit effectivement assuré per cette personne ou par un transporteur substituké; y «Transporteur substitué» désigne une personne autre que le transporteur, que ce soit le propiétaire, l´áffréteur ou l´exploitant d`un navire, qui assure effectivement la totalité ou una partie du transport.
Lo cierto es que estos preceptos pueden presentar, en ocasiones, ciertas dificultades de interpretación, sobre todo a la vista del concepto inglés de operator y su equivalencia en el texto auténtico español. En este breve artículo se ofrece la opinión personal de su autor, fruto de su experiencia, sobre el significado que considera más acorde con nuestro Derecho de origen interno.
Supongamos que un operador turístico (OP) concluye 100 contratos de pasaje con otros tantos pasajeros para realizar un crucero en el buque B, que tiene fletado a F mediante el formulario CRUISEVOY/98. A su vez F tiene fletado el buque por tiempo a su arrendatario A. El arrendador y propietario del buque es P. Es decir, se han producido una serie de contratos sucesivamente concatenados respecto al buque B, a saber:
1) Contrato de arrendamiento de buque (denominado fletamento a casco desnudo en los formularios y en algunos ordenamientos) entre el propietario P (arrendador o fletante a casco desnudo) y el arrendatario A (o fletador a casco desnudo).
2) Contrato de fletamento por tiempo entre A (fletante por tiempo) y F (fletador por tiempo).
3) Contrato de fletamento por viaje de crucero entre F (fletante por viaje) y OP (fletador por viaje).
4) 100 contratos de pasaje concluidos por OP con los diferentes pasajeros.
¿Quién es el transportista y quien el transportista ejecutor a los efectos de la aplicación del régimen de responsabilidad previsto en el Convenio? Pues bien, poca duda puede haber respecto a que el “transportista” (transportista contractual) es sin duda OP, simplemente por ser la persona que ha concluido los contratos de pasaje con los pasajeros. Más dificultades plantea la determinación de quien sea el transportista ejecutor. En principio pudiera pensarse que lo es A, con el argumento de que sólo él tiene la posesión del buque y sólo a él corresponde su gestión náutica. Dicho de otro modo y al menos en lo que se refiere a la interpretación del precepto con arreglo al Derecho español vigente, transportista ejecutor sería siempre el armador del buque, quien al mismo tiempo podría ser también su propietario.
Ahora bien, no es fácil entender cómo puede conciliarse tan precipitada conclusión con el tenor literal del precepto, que menciona «el propietario, el fletador o a la empresa explotadora del buque» (“owner, charterer, or operator”). ¿Se refiere a un propietario cuando es el armador, a un fletador cuando es armador, o a una empresa explotadora del buque que sea armadora? No parece que esto tenga sentido. Si así fuere habría bastado con que el Convenio dijese que el transportista efectivo es siempre el armador (o si se quiere, quien tiene la gestión náutica del buque) y realiza de hecho el transporte.
Analicemos la cuestión con cierta perspectiva histórica y con algo más de detalle. En el caso del texto inglés del Protocolo PAL, primero el Comité Jurídico de la OMI y después la Conferencia Diplomática decidieron utilizar los términos “owner, charterer, or operator”, para identificar a la persona que puede ser el performing carrier que ejecuta de hecho el transporte. Sin embargo, la misma versión en inglés no está exenta de problemas y presenta dificultades de interpretación. En efecto, en esta materia parece que hay que partir de dos certezas: 1) El transportista ejecutor que efectúa de hecho el transporte puede ser al propio tiempo el transportista contractual, tal como aclara el Art. 2.1.c) del Convenio; y 2) Si el transportista ejecutor no es el mismo transportista contractual ha de ser alguien que contrata con este último la ejecución del transporte en un buque respecto al cual tiene suficiente poder jurídico para hacerlo.
A la vista del tenor literal del texto inglés, tal poder jurídico puede tenerlo, alternativamente el owner, el charterer o el operator. Opino que caben aquí dos posibles interpretaciones:
1) El owner, entendido como el propietario que posee y explota el buque; el charterer, sería únicamente el bareboat charterer, mientras que el operator sería entonces el fletador por tiempo o por viaje, o bien
2) El owner sería el propietario que posee y explota el buque, y el charterer sería cualquier fletador, sea a casco desnudo, sea por tiempo o por viaje.
Ante esta disyuntiva hay que tener en cuenta que para poder “ejecutar de hecho el transporte” no es imprescindible tener la posesión y la gestión náutica del buque, pero si lo es tener título suficiente para contratar con el transportista contractual dicha ejecución. Y dicho título o poder de ejecución lo tiene un fletador por tiempo (en el ámbito de su gestión comercial) e incluso un fletador por viaje (que puede, a su vez, subfletar por viaje al transportista contractual si la póliza primigenia se lo permite). Es por ello por lo que claramente se impone la interpretación número 1. En efecto, si se acoge la número 2, es muy difícil entender quién sería entonces el operator a que el precepto se refiere. Es decir, no se entiende como una persona que no es ni propietario ni arrendatario, ni fletador por tiempo ni por viaje tiene poder para “ejecutar de hecho” el transporte.
En el caso del Convenio PAL los traductores al español (y también al francés) se encontraron con la ambigüedad añadida del concepto operator, que optaron por traducir como “la empresa explotadora del buque”. De este modo transportista ejecutor podría ser el “propietario, el fletador, o la empresa explotadora del buque”. Trazando un paralelismo con lo dicho anteriormente, tendríamos las siguientes y distintas posibilidades alternativas de un transportista ejecutor distinto del transportista contractual:
1) El “propietario” que teniendo la posesión del buque y su gestión náutica (propietario armador en el Derecho español), contrata la ejecución del transporte con el transportista contractual y ejecuta de hecho dicho transporte, o
2) El “fletador” a casco desnudo (arrendatario y armador no propietario en el Derecho español) que, poseyendo el buque y teniendo la gestión náutica en virtud del contrato de arrendamiento, contrata la ejecución del transporte con el transportista contractual y ejecuta de hecho dicho transporte, o
3) La “empresa explotadora del buque”, sea un fletador por tiempo o un fletador por viaje, que, tendiendo poder jurídico para ello en virtud de la correspondiente póliza de fletamento, contrata la ejecución del transporte con el transportista contractual y ejecutan de hecho dicho transporte.
Entendida así la cuestión, el transportista ejecutor en el supuesto que examinamos sería F, es decir el fletador por tiempo del buque y al propio tiempo fletante por viaje conforme a la póliza CRUISEVOY, que le vincula contractualmente con el transportista contractual OP.
Respecto a la específica problemática que los anteriores conceptos plantean en el Derecho español, conviene comentar que en las fechas de elaboración de los distintos borradores del Protocolo PAL no estaba vigente la Ley de Navegación Marítima, con la consiguiente incertidumbre doctrinal y jurisprudencial respecto a los conceptos de armador y de naviero. Sirva de muestra el tenor literal del concepto de transportista ejecutor que figura en el texto español del anterior Convenio PAL /74/76: «Transportista ejecutor es una persona distinta del transportista que, ya siendo el propietario [es decir, el naviero o armador], el fletador o la empresa explotadora del buque, efectúa de hecho la totalidad o parte del transporte» (Art. 1.b). Aunque la frase entre corchetes “es decir, el naviero o armador”, desaparecería en el texto consolidado del PAL/2002, permite percatarse de la confusión entonces existente al identificar siempre al propietario con el armador o naviero, nociones estas últimas que además muchos consideraban equivalentes, pero que hoy son distintas (aunque naturalmente puede haber armadores que también son navieros). Parece claro que, si la Ley de Navegación Marítima hubiese estado vigente a la hora de traducir los términos en inglés del PAL/2002, habría sido suficiente con referirse a «el armador o el naviero que efectúa de hecho la totalidad o parte del transporte».
Si bien no conozco jurisprudencia que haya sentado doctrina legal sobre la cuestión a debate, no puedo dejar de señalar que, a la vista de la oscuridad del precepto y de la máxima entidad de los bienes jurídicos cuya lesión pretende el Convenio indemnizar (nada menos que la vida e integridad de las personas), no me extrañaría que algún avezado abogado defensor de los pasajeros lograse obtener alguna sentencia que declarase siempre la responsabilidad solidaria del armador o, incluso de todos los sujetos intervinientes en un supuesto de concatenación de contratos.
En el caso del Derecho español, esta posibilidad podría reforzarse mediante la aplicación analógica de los dispuesto en la Ley de Navegación Marítima para el transportista ejecutor en el contrato de transporte de mercancías, cuando prescribe que en tal concepto estará incluido “en todo caso” el armador del buque porteador (Art. 278.3), con lo que, además parece no cerrar la puerta a la posibilidad de que se declaren otros sujetos pasivamente legitimados.
