El timón no estuvo siempre firme y sólo en 2012 puso su mirada en los tratados internacionales marítimos y en su régimen uniformista, que forman hoy un cuerpo complejo, de difícil y desigual producción: los llamados “de Bruselas”, impulsados por el Comité Marítimo Internacional (CMI); y los de Naciones Unidas (OMI, UNCTAD, UNCITRAL, OIT y la UNESCO). Pero la derrota no fue marcada con un estudio detallado y profundo de las aguas por las que habría que navegar y así la fórmula de relación con dichos tratados, en tanto que principal fuente normativa, deja libre en sus variadas secuencias no pocos interrogantes. Con todo, otras criaturas gobiernan supletoriamente la escena del comercio marítimo por vía de reglas voluntarias de universal aceptación, de formularios de contratos marítimos de aceptada imposición, de usos portuarios y de la navegación por mar, por principios recomendados por UNIDROIT y hasta por la llamada lex mercatoria, que no pueden ser ignoradas.
Por medio de estos dos artículos, comentamos los dos últimos borradores de anteproyecto. Estamos cerca del final del Libro III del Código de Comercio y del comienzo de una nueva ley de ardua aplicación, que no logrará cambiar el tradicional absentismo de nuestros comerciantes marítimos en favor de la consolidada y eficaz English law.
EL ANTEPROYECTO DE LGNM
Hemos visto ya tres intentos anteriores, en 2004, 2006 y 2008, para sacar adelante la nueva legislación marítima que sustituirá al Libro III del viejo Código de Comercio. Las últimas noticias apuntan a que un borrador definitivo llegará al Congreso de los Diputados antes de las vacaciones de agosto de 2014.
De los primeros anteproyectos nos ocupamos por medio de dos artículos: “Algunas reflexiones desde la plaza y una valoración”, El Derecho de los Negocios, nº 178-179, Julio-Agosto 2005; y “Alicia a través del espejo”,LA LEY nº 6768, 1 Agosto 2007. Dedicaremos atención ahora al penúltimo y último anteproyectos, de 2012 y 2013 respectivamente.
En la evolución de los borradores tiene lugar, positivamente, un alejamiento del concepto de ley interna y un creciente acercamiento al orden internacional de los convenios marítimos, en el que España está plenamente inserta. Las diferencias que este texto de 2012 presenta respecto a los anteriores no son abundantes pero sí destacables en cuanto enmarcadas en la relación con ese orden internacional marítimo, que con irregular éxito busca la uniformidad entre las naciones.
Esta vez limitaremos el comentario crítico a dos aspectos que nos parecen de relieve: el modelo regulatorio y la relación con los convenios internacionales, pues constituyen una prueba última que parece erigirse como nudo gordiano. Para añadir una breve referencia a los aspectos procesales y unos apuntes de índole práctica desde la óptica maritimista.
EL MODELO REGULATORIO
Señala el profesor Ángel Rojo (vid. Otrosí ICAM, Foro de Opinión, nº 12, Octubre-Diciembre 2012), ante el anuncio del ministro de Justicia de un nuevo Código Mercantil, que el Código de Comercio, aunque formalmente vigente, tiene una escasísima vigencia material … y hay partes enteras del Código –como sucede con el Derecho Marítimo– que han dejado prácticamente de aplicarse. Eso es muy cierto, salvo lamentables excepciones referidas al consignatario-naviero (art. 586), al plazo de caducidad de veinticuatro horas (art. 952.2.2) y otras recordadas por recientes sentencias del Tribunal Supremo. El derecho marítimo, contenido aún en el Libro III del Código Mercantil, no responde en absoluto a la realidad social y económica del siglo XXI y su cadáver atenta permanentemente contra el principio del artículo 3 del Código Civil. Se parte, pues, para reformar el Libro III de un Derecho Marítimo en sede codificada ya casi inexistente.
El legislador ha optado por evitar delimitar la materia mercantil del derecho marítimo frente a los aspectos administrativos, de ordenación y policía de la navegación y procesales, como puede observarse por la disposición derogatoria única del proyecto de 2012. Con éllo renuncia a un Derecho del Comercio por Mar, que se encuentra prácticamente compilado en los convenios internacionales, en el derecho comparado y en la llamada lex mercatoria. Y éllo sería acertado si se contentara con acoger en nuestro ordenamiento toda esa regulación internacional marítima.
El mercado marítimo no es hoy territorio exclusivo de los empresarios de la navegación sino un ámbito muy extenso en el que concurren otros profesionales en cuanto prestadores de servicios. Una esfera internacional, de todo punto transfronteriza, en la que el operador marítimo (figura moderna que reemplaza al naviero), el comerciante y los prestadores de servicios se mueven y gobiernan a diario, con pactos o sin éllos, siguiendo pautas y consignas mayoritariamente de corte y origen anglosajón. Ese mercado marítimo se asienta sobre normas dispositivas, en el que intervenciones masivas del legislador pueden ser desaconsejables en la medida que pueden producir una deslocalización de contratos a través de la expresa elección del Derecho aplicable (Ángel Rojo, vid. ib.), como es el caso del English law para los contratos marítimos. Pretender recodificar, por medio de una leey general de más de 500 artículos, todo ese derecho marítimo privado, tan inmenso y transversal, se nos antoja que es una empresa tan ambiciosa como destinada al fracaso. En un mercado globalizado, como es por antonomasia y desde hace décadas el marítimo, el pecado de ingenuidad en que puede incurrir el codificador es pecado mortal, según acertado aserto del profesor ÁNGEL ROJO (sic ibídem).
Habría sido más fácil reunir las disposiciones marítimas, las vigentes y otras no previstas aún en los convenios internacionales (como por ejemplo los seguros marítimos y los contratos de utilización de buques), y dejar el resto a la vigencia y aplicación española de los convenios internacionales marítimos de los que somos parte (prácticamente todos los que alcanzaron vigor internacional).
El nuevo proyecto de ley concentra todo el Derecho Marítimo privado, con sus conexiones y entresijos con el Civil, Fiscal, Laboral y Procesal, dentro de un cuerpo de unos 360 artículos ordenados mediante una sistemática propia de manual universitario.
La Asociaciónde Navieros (ANAVE) pedía ya en junio de 2005 (presentación de su director general, 21 Junio,) un marco jurídico que fuese seguro, claro, que reflejase la realidad práctica actual, concordante con la legislación existente y con los convenios internacionales, sugiriendo una reducción notable del texto legal, que podría limitarse a regular el concepto de Naviero y los Contratos de Utilización de Buque, Seguro marítimo, el Capitán y resto de la dotación, algunas cuestiones administrativas no reguladas y poco más. Desafortunadamente, el legislador ha optado por un modelo ultradimensionado, que más bien constituye una recodificación en sede de ley general y que contrasta con la oportunidad de un nuevo Código Mercantil pensado por el titular de Justicia y ya ultimado como anteproyecto.
Añadir el derecho público por medio de unos 150 artículos, siguiendo los borradores anteriores, parece obedecer a un propósito de amplitud destinado a abarcar todos los aspectos de la navegación marítima. Ese objetivo integrador no es reconocible en el moderno derecho comparado. Resulta, además, arriesgado poner fronteras a los efectos evolutivos de los convenios internacionales de derecho público, con sus reglamentos derivados, en materia de seguridad en la navegación y protección del medio ambiente marino. Los planos a través de los que la navegación marítima transcurre hoy descubren una vigilancia creciente de la libertad contractual por parte del orden público marítimo internacional, y esa transformación con sus pasos dubitativos, sus repuntes ante los accidentes y desastres ecológicos y sus retrocesos resultará muy difícil de reflejar y anticipar en sede de una ley general, que pronto quedará anticuada. Pero el modelo está sobre la mesa tras su aprobación por el Consejo de Ministros. Esta situación consumada es la que hace pensar a muchos que es mejor tener lo que se nos propone, aún con sus defectos, que seguir con el viejo Libro III del Código de Comercio. Punto de vista más que respetable, en un país donde lo mejor es enemigo de lo bueno.
En el crucial asunto del sistema de fuentes, el artículo 2.1 concede a la proyectada LGNM un lugar supletorio en defecto de los tratados Internacionales vigentes en España y de las normas de la Unión Europea que regulen la misma materia. La técnica de remisión normativa a los tratados internacionales marítimos en cabeza de la jerarquía de fuentes es elogiable por la vocación de compromiso con el Derecho internacional. Esto es una variación importante respecto a los anteriores anteproyectos de 2006 y 2008, en los que en primer lugar quedaba situada la norma escrita aplicable (ley o tratado). Existe ya una cierta discusión sobre si el proyecto debería remitirse a los tratados internacionales directamente o debería apartarse de ellos en ocasiones. Rehuiremos ese debate dado que el espíritu de uniformidad que inspira la confección y aprobación de los tratados no conlleva el hecho de que exista ya un ordenamiento completo y definitivamente perfilado de aceptación general para la comunidad marítima internacional. Es esta una tarea en proceso, por lo que el sendero no ofrece alternativa otra que la ley interna cuando el tratado le deje espacio regulador propio.
La remisión se consolida con una regla interpretativa, en el apartado 2, que de nuevo envía a los tratados internacionales vigentes en España, la cual resulta redundante e innecesaria.
El extremo problemático, empero, reside en la expresión en defecto de, del apartado 1, por razón de su ambigüedad. Si quiere decir en ausencia de, el problema no existirá. Pero si, como advierte el informe del Consejo General del Poder Judicial de 20.12.2012, significa en todo lo no regulado por, entonces estaremos ante una finalidad de complementariedad que puede originar obstáculos de gravedad más profunda que los contemplados por el CGPJ, como veremos.
No puede asegurarse que este segundo significado sea el pretendido por los redactores, aunque la Exposiciónde Motivos remita al papel de dotar de contenido a los espacios que esos Tratados Internacionales dejan a los Estados, ya que ha de ser cuestión pacífica que son los mismos tratados internacionales los que expresamente remiten a las leyes internas y de ahí que tales espacios hayan de ser aquéllos en los que el legislador internacional no entra (procesales, por lo general). Así, el concepto de complementariedad no dejaría de ser semántico, ya que cada tratado define sus límites objetivos de aplicación, y no habría quebranto alguno en que la nueva ley marítima comparta supremacía con el tratado internacional en las materias que cada uno regula.
La cuestión real se planteará porque no todos los tratados internacionales marítimos, aún a veces de contenido imperativo, determinan los espacios reservados a la ley interna de los Estados ni lo hacen de forma expresa; por lo que es posible y probable que el órgano judicial pretenda aplicar la nueva ley interna a materias no dejadas expresamente a la misma por el tratado internacional, de tal forma que el intento suponga una desviación o, incluso, un conflicto con el tratado, lo que sería imposible. Los tratados internacionales marítimos son desiguales entre sí: unos dejan espacios concretos a las leyes internas y a la autonomía de la voluntad de forma expresa, obligando de forma imperativa en cuanto al resto (así, Reglas dela Haya1924; Convenio sobre Transporte Multimodal 1980;, Reglas de Rotterdam 2009; etc.). Otros dejan espacios para otros tratados internacionales (así, el Convenio de Atenas sobre transporte de pasajeros y equipajes, 1974); para las leyes internas (Protocolo de 2002 al Convenio de Atenas); otros remiten directa y expresamente a la ley interna de los Estados parte (así, el Convenio de Abordaje, Bruselas 1910); otros dejan espacios concretos, remiten directamente a las leyes internas y autorizan reservas (por todos, el Convenio de Ginebra sobre Embargo preventivo de buques, 1999); otros, en fin, establecen reservas u opciones de no aplicación (por ejemplo, el Convenio de Londres de Salvamento Marítimo, 1989, y las Reglas de Rotterdam, 2009). Aunque la lista no puede ser exhaustiva en este trabajo, diremos que los tratados internacionales marítimos difieren considerablemente en la definición de sus ámbitos objetivo-materiales de aplicación y no resulta fácil, salvo que expresamente conste así en el cuerpo del tratado, determinar dónde y cómo puede un Estado parte completar por medio de su ley interna pero sin modificar el mismo tratado internacional en lo que le es propio, de tenor imperativo o no.
Aunque tal modificación no pueda tener eficacia, existirá el riesgo de perseguir una desnaturalización o alteración medular del tratado mediante una ley interna que pueda erigirse en alternativa de una materia no explícitamente excluida por un determinado tratado marítimo (como podría suceder –acertadamente señalado por el CGPJ- con el art. 126.1 del Proyecto referido ala Hipoteca Navalen cuanto a la aplicación a buques y artefactos navales no contemplados por el Convenio de Privilegios e Hipotecas, Ginebra 1993). No parecería aconsejable, por tanto, dejar al órgano judicial la ardua tarea de decidir, ante las pretensiones extensivas dela LGNMque los litigantes puedan exhibir, para cada caso y tratado internacional si no se opondrían el artículo 96.1 de la Constitución española de 1978 en relación con los artículos 27 y 28 dela Convenciónde Viena sobre el Derecho de Tratados, 1969.
Por todo ello, sería mejor evitar los señalados riesgos invasivos cambiando la expresión en defecto de por la otra de en ausencia de normas escritas de los Tratados Internacionales vigentes en España y normas de la Unión Europea que regulen la misma materia con carácter excluyente. Entendiendo que en cuanto un tratado guarde silencio, la ley marítima interna podrá entrar sin que pueda producirse nunca contrariedad con el propósito regulador del legislador internacional, de forma que la supletoriedad venga autorizada.
