Respecto al proyecto de 2008, que adoptó la técnica de remisión a cada tratado internacional marítimo (objeto de nuestra reserva en “La Ley” Nº 67-68, pág. 5) el proyecto de ley omite la reproducción literal del texto convencional marítimo limitándose a hacer una remisión expresa a lo regulado en cada tratado particular en forma declarativa: “se regirá o se regulará por lo dispuesto en el Convenio Internacional” con la intención autodesvelada de completar la regulación interna legislando sobre aspectos y materias que se estiman que los tratados Internacionales dejan a la mano interna de los Estados parte con la expresión: “….y por las disposiciones del presente capitulo”. Así, nos encontramos con una nueva técnica de remisión a los tratados Internacionales que es genérica e imprecisa, sin contener mención expresa no ya de los preceptos concretos de tales normas convencionales que resultarían de aplicación (lo que nos permitiría determinar los supuestos espacios dejados a la ley interna por el tratado), sino tan siquiera del instrumento convencional que resultaría de aplicación (artículos 39.1 , 40.1 , 47, 48, 50, 55, 37.1 entre otros), como apunta certeramente el informe del Consejo General del Poder Judicial (página 11).
Pero es que el ánimo completandi es tan patente en el nuevo proyecto que la entrada de la normativa interna en cada materia del tratado internacional marítimo de que se trate, no sólo duplicando los contenidos del tratado (vid, art. 139) sino también abordando materias no incluidas en el tratado por razón de vis reguladora del propio tratado (por ejemplo, no es compatible la remisión al convenio de Bruselas de 1924, que no establece responsabilidad del porteador por retraso en la entrega de las mercancías, es decir que no es responsable, con el artículo 264 al que el texto otorga carácter imperativo (es decir ultra conventione), o pretendiendo modificar, y así incumpliéndolo, el precepto mismo del tratado internacional (por ejemplo, véase el desafortunado artículo 124 en relación con las condiciones impuestas para la creación de “privilegios marítimos nacionales” por el artículo 6 del Convenio de Ginebra 1993 sobre privilegios e hipotecas, o el artículo 373.1 en relación con los artículos 15.1 y 9 del Convenio de Londres de Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones Marítimas de 1976 y de su Protocolo de 1996, respectivamente).
La lista de ejemplos es larga y prolija, por cuanto el proyecto de ley parece partir de un cuerpo de regulación que satisface a la Comisión General de Codificación (CGC), del Ministerio de Justicia desde 2004 y buscar luego acomodar o adaptar los tratados internacionales suscritos por España a dicha “regulación patria”. Ello contradice la supremacía jerárquica e interpretativa que el artículo 2 otorga al derecho internacional y, además, conduce a un mar de confusiones mediante el ejercicio de completar espacios cuyo abandono por cada tratado es asunto muy complejo y que debemos suponer, a la vista de los posibles conflictos, poco estudiado. Se echa de menos un rigor detallado de análisis de los contenidos y de los ámbitos materiales de todos y cada uno de los tratados marítimos vigentes de España.
Sin embargo, ha de parecernos que tal fórmula expansiva de abordar los tratados marítimos no sólo es inútil, porque cada tratado dejará para la ley nacional aquéllo que expresamente haya determinado, y en restrictivo criterio dado el propósito supranacional uniformador, sino que puede evitarse dando entrada al tratado internacional a los supuestos internos, además de los de extranjería, mediante una remisión concreta especifica al tratado marítimo, sin más. Y estando a la reforma internacional –como hay que estar- de los mismos porque así es el Derecho Marítimo. Para todos los supuestos liberados expresamente a la ley interna, bastaría con regularlos con inspiración fiel en la normativa del tratado. Tal y no otro es el sendero de la armonización buscada, con mayor o menor idealismo, por el Derecho Marítimo hoy.
En todo caso, es absolutamente necesario evitar poner a nuestros tribunales de justicia ante tesituras de respuesta imposible si la ley es explícita (como señalaba el Tribunal Supremo en relación con la interpretación del artículo 586 del Código de Comercio y artículo 3 LTM 1949, vid STS 26.11.2007). Quizás sea mejor depurar la ley interna y darle claridad y coherencia con los tratados internacionales marítimos con fuerza de obligar en España, a los que tan expresa y decididamente remite el proyecto de ley.
ESPECIALIDADES PROCESALES
El proyecto dedica 42 artículos a cuatro procedimientos que por su especialidad marítima tienen razón de ser pero no como un “Derecho procesal especial”.
Sin embargo, entre los mismos hay que anotar ciertas diferencias palpables. Los de embargo preventivo de buques y de limitación de responsabilidad vienen demandados por la normativa de dos convenios internacionales marítimos: el de Ginebra de 1999 y el de Londres 1976-1996, respectivamente.
El primero de ellos comprende 11 reglas que se antojan plenamente innecesarias. Todo el procedimiento de embargo preventivo de buques está regulado por el convenio de Ginebra de 1999 del que España es parte y prácticamente poco, a diferencia del anterior de Bruselas de 1952, queda sin resolver para una ley interna. No así para el juez nacional, como la facultad de pedir fianza al embargante (artículo 6.1). No obstante, corresponderían a la ley interna el procedimiento relativo al embargo preventivo, al levantamiento de la medida cautelar (artículo 2.4), aunque naturalmente con sujeción a las normas del convenio internacional.
La Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (RDL 12/2011 de 26 de agosto), estableció el valor supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), tras las reglas del convenio de 1999 y el propio RDL. El proyecto de LGNM pretendería derogar la disposición final 26 de la LEC que contiene el RDL 12/2004 dejando, de nuevo, al régimen cautelar como supletorio del convenio de 1999 y de los 11 nuevos artículos. Un ejercicio cuyo objetivo fue únicamente provocado por el RDL 12/2011 ante la reserva española al ratificar el convenio de 1999. No se entiende la finalidad de “especializar” este procedimiento teniendo al Convenio de 1999 y a la LEC como derecho general supletorio. Sobre todo cuando se hace remisión (en el artículo 453), a los artículos 728, 730.2 y 733.2, todos de la LEC, para la tramitación procesal del embargo, entendiéndose con ello el uso por el legislador español del encargo que le hace el artículo 2.4 del tratado internacional. El resto consiste en una duplicación parcial de la normativa convencional que en varias ocasiones entra en posible contradicción con las reglas imperativas del convenio (así, los artículos 448, 449.2 segundo párrafo, 450.1, 456 para el caso de los Estados contratante, y 457 a los efectos de los apartados 2 y 5 del artículo 7 del convenio). Sorprende además que se introduzcan un importe mínimo de fianza para conceder el embargo preventivo del buque y que se permita la revisión del mismo atendiendo a extremos tales como el precio del buque en el mercado por día, el costo de estancia en puerto y los compromisos contractuales del naviero, obviando la prueba consiguiente de daños y perjuicios que el naviero tendrá a su cargo si formulare oposición a la medida cautelar (artículo 6.1 del convenio). El empleo del buque en línea regular afecta al “periculum in mora” del artículo 728 LEC. También sorprende que se entienda que el artículo 8.6 del convenio permite aplicar la vía excepcional internacional al embargo preventivo completamente “doméstico”, tal como lo configura el artículo 450.1 cuando el tratado de 1999, como el de 1952, se refieren ambos a la norma procesal ordinaria vigente en los Estados parte.
Por demás, el proyecto de LGNM no resuelve importantes cuestiones que el convenio de 1999 suscitara a todo Estado parte en los artículos 5.6 (“embargo injustificado”) y 7 (ejercicio de la inhibitoria) y que podrían haberse estimado íntimamente relacionadas con el “trámite procesal” dejado por el art. 2 .4 al Estado contratante.
El procedimiento para limitar la responsabilidad por créditos marítimos deriva de la regulación sustantiva efectuada por el convenio de Londres 1976/1996, concretamente de sus artículos 11-14, remitiéndose por el último a la ley del Estado en donde se constituye el fondo de limitación. La cuestión previa formulada por el artículo 10.1 del convenio, la resuelve el proyecto legal a favor de la obligatoriedad de constituir el fondo de limitación (artículo 466.1), aunque no se justifica la competencia del Juez de lo mercantil cuando el mismo no está ya conociendo de una reclamación limitable contra el mismo deudor (art. 467.1). Con las observaciones formuladas por el Consejo General del Poder Judicial al artículo 470, la propuesta del proyecto nos parece acertada llenando un vacío legal de muchos años.
Las reglas especiales para la venta forzosa de un buque (seis artículos) ocupan actualmente la atención de estudio del Comité Marítimo Internacional (CMI), en cuyo seno se propone la configuración de una ley-modelo que pueda servir a los Estados parte del convenio de Ginebra sobre privilegios e hipotecas 1993, vigente en España. Dicho tratado internacional se ocupa de las ventas forzosas en los artículos 11 y 12 remitiendo a la ley nacional en el artículo 12.1.b.
Sin embargo, el proyecto de ley obvia por completo el convenio de 1993 y le niega primacía regulatoria (artículo 458). A partir de ahí sigue las citadas reglas del convenio, incluyendo el carácter de “purga” de créditos salvo las hipotecas asumidas por el adquirente del buque. Pero olvidando los importantes apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 12 del convenio. Por ello, bastaría con la supletoriedad de la LEC y sobraría esta regulación “especializada” que ya viene impuesta por el convenio de Ginebra de 1993.
Un procedimiento para extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque, mediante una propuesta similar a la contenida en la Ley Cambiaria y del Cheque para supuestos concernientes a otros títulos valores, no creemos que se justifique en una “ley general de navegación”, en la que está ausente el procedimiento para depósito judicial de mercancías o equipajes (circunscrito al proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, de 27 de octubre de 2006). La CGC ha aceptado posteriormente su inclusión.
OTRAS OBSERVACIONES CONCRETAS
- La revisión de la futura LGNM por causa de la entrada en vigor del convenio de la UNCITRAL sobre transporte de mercancías total o parcialmente por mar, Viena 2008 (conocido por “Reglas de Rotterdam 2009”), mediante una disposición final primera, es quizá innecesaria y gratuita, porque si dicho tratado internacional entra en vigor para España (así como otros que nuestro país ratifique), tendrá efectos derogatorios frente a toda normativa interna incompatible. Incluso, en virtud de su artículo 89.1 el convenio UNCITRAL obligaría a España a denunciar las Reglas de La Haya-Visby, a las que el proyecto de ley remite en su artículo 264.2. Es circunstancia curiosa que nuestro país proponga la vigencia del convenio de 1924 y sus protocolos modificativos al Parlamento y, a la vez, haya sido el primer país del mundo en ratificar las Reglas de Rotterdam, en abierta demostración de incoherencia política.
- El extenso capítulo de los “contratos de utilización de buques” (artículos 188-293) no ha variado respecto a los anteriores anteproyectos, y remitimos todo comentario a lo ya dicho en anteriores ocasiones. Su importancia real es muy relativa porque estos contratos marítimos están invariablemente regidos por ley inglesa y constituyen derecho dispositivo de las partes, por lo que la LGNM sólo tendrá aplicación entre contratantes españoles, o ni siquiera ello dada la implantación de los formularios anglosajones en los usos del mercado. Con todo y a pesar de la dualidad de normas que se produciría, la entrada en vigor de las Reglas de Rotterdam obligaría a cambiar gran parte, desde el transporte multimodal del artículo 209 hasta el propio régimen de responsabilidad del porteador marítimo.
- En cuanto a los “contratos auxiliares” (artículos 294-318) se trata, asimismo de una esfera normalmente regulada por contratos-tipo y de derecho dispositivo, a los que raramente se aplicará la nueva ley. Su lejanía de la realidad mercantil (sobre los contratos de estiba y almacenaje en terminales portuarias, de expedición y reexpedición de mercancías, de agencia marítima etc.) es notoria, ignorándose la figura del transitario. Sus regímenes de solidaridad, concurrencia de culpas, confusiones entre responsabilidad objetiva presunta y régimen de las Reglas de La Haya-Visby, acción directa y culpa extracontractual, todas son novedades de poco reflejo práctico que harán poco atractivas las nuevas normas en el ámbito portuario.
- El Proyecto de 2012, de todo el capítulo de los seguros marítimos, sólo ha retocado el artículo 443, en su segundo párrafo, a fin de eliminar la acción directa del tercero perjudicado contra el asegurador en los llamados “seguros de protección e indemnización” siempre sometidos no obstante a derecho inglés. La propuesta también se somete y lo hace insistiendo en lo obvio (“se regirán por sus propias pólizas”, que son inglesas) y sin precisar los “convenios internacionales” de que se trata, ya que los que autorizan la acción directa del perjudicado o víctima contra el asegurador no comprenden los riesgos del transporte marítimo, los cuales ocupan la mayor cobertura de los seguros de “protección e indemnización”. Se acepta que en el seguro marítimo no rija el principio tuitivo del asegurado como parte débil, ya que pertenece al ámbito de los grandes riesgos en los que contratan empresarios profesionales. Pero la acción directa tiende a proteger a los terceros a los que pueden perjudicar las actividades de riesgo de los empresarios marítimos y una de ellas es el transporte de mercancías por mar (quizá la principal), por lo que no se entiende que el mismo artículo 443, en su primer apartado, la conceda incluso prohibiendo todo pacto en contrario, con carácter general y la excluya a continuación para los “seguros de protección e indemnización”; sin explicar la razón ni los seguros de responsabilidad civil que harían necesario un tratamiento diferente. Dada la declaración de ámbito de explicación establecido en el artículo 442, podemos sospechar que los aseguradores de protección e indemnización (llamados comúnmente clubs de P & I), han ejercido toda su influencia para conseguir la modificación del artículo 443 a fin de excluir la acción directa (del anteproyecto de 2008). Tal rectificación, junto con la ratificación española de las Reglas de Rotterdam, convertirán a nuestro país en un paraíso para los clubs de P. & I., que son mutualidades de armadores.
- La avería gruesa y el salvamento marítimo son institutos regulados en el mercado marítimo por reglas voluntarias (las Reglas de York y Amberes) y por formularios contractuales, respectivamente. La primera no escapa a las liquidaciones privadas, mayoritariamente realizadas en Londres, conforme a condiciones fijadas en los conocimientos de embarque y en pólizas de fletamento que remiten a versiones de las reglas Y/A (así Vancouver 2004, Sydney 1994, etc.) y es materia que se encuentra actualmente en debate internacional a partir de la conferencia del CMI en Beijing, octubre 2012. El proyecto parece respirar fuera de ese ritmo internacional. A través de cinco artículos esboza un mínimo esqueleto de reglas de liquidación incluida una inexacta copia de la regla D de las de York y Amberes (artículo 331), para seguidamente instar a la liquidación judicial no privada de la avería gruesa (artículo 333). Son disposiciones de escasa o nula aplicación en el mundo real. El salvamento y su regulación internacional han sido incorporados fielmente al mercado mediante los formularios tipo LOF (Lloyd’s Open Form), recogiendo el consenso regularmente alcanzado por los intereses de las compañías salvadoras (la International Salvage Union) y los aseguradores de buques y cargamentos. El último punto de equilibrio fue logrado por el convenio de Londres de 1989. En la actualidad, y en desarrollo de la lucha por la protección del medio ambiente, se discute la introducción de un premio de salvamento medioambiental, lo que daría lugar a una revisión del convenio. Bastaría, pues, con la remisión al derecho internacional marítimo hecha por el artículo 337. Desconocemos la razón para mantener un derecho de retención, incluso a bordo (para avería gruesa), sin intervención de la autoridad judicial dentro de una línea tradicional y pre-código (cuyo artículo 665 no autoriza la retención a bordo de mercancías).
- Muy desafortunada nos parece la forma en que (disposición adicional tercera), se suprimen los tribunales y juzgados marítimos administrativos, creados a partir de la ley especial 60/62, con la introducción de unas llamadas Juntas Arbitrales Marítimas, en sede judicial pero optativas y diferenciadas del procedimiento declarativo ordinario. Sin precisar su naturaleza, composición, ámbito territorial y requisitos esenciales, que se dejan a un reglamento ulterior. Eso y nada es lo mismo, teniendo en cuenta que, puesto que el convenio de 1989 (artículo 27), fomenta la publicación de las resoluciones arbitrales de salvamento en los estados parte, casi la totalidad de las mismas se dictan por el comité del Lloyd’s en Londres, pero nada impide a los contratantes en cada momento someterse a un arbitraje de salvamento en España. Las Juntas Arbitrales Marítimas nacen contra corriente, como muchas de las disposiciones concebidas por la Comisión de Codificación (CGC) para los tres borradores de anteproyecto, por desconocimiento de la industria y el mercado marítimo.
APUNTES FINALES DE ÍNDOLE PRÁCTICA
- El total del proyecto de macro-ley (que ante los convenios internacionales debía ser solo ley-marco), constituye un exceso de legislación que va mucho más allá de la sustitución del libro III del Código de Comercio. Un enorme reto interpretativo para nuestros tribunales de justicia y órganos arbitrales y una llamada a la abstención para los empresarios y agentes marítimos que siempre van a preferir un derecho de formularios acuñado y modelado por la ley inglesa, que conocen desde hace casi un siglo y que entienden perfectamente en el orden cotidiano de los negocios marítimos.
- Puede estimarse que todos los capítulos regidos por derecho positivo saldrán fuera de la aplicación de la futura LGNM y quedaran sometidos al derecho extranjero pactado, mayoritariamente inglés, invitando el legislador con frecuencia a conflictos por medio de normas imperativas que, fuera de los convenios internacionales, no son habituales en el contexto y práctica de los contratos marítimos. La litigiosidad aumentará considerablemente.
- El difícil encaje con los convenios internacionales marítimos que el tercer modelo de LGNM ofrece planteará dos importantes problemas: uno de permanente desfase del texto en proyecto, ya que desde la fecha de su redacción hasta la entrada en vigor de la ley tendremos en agosto 2013 la vigencia internacional, al haber superado ya el mínimo de ratificaciones exigido, del convenio de la OIT sobre el trabajo marítimo, de 2006, y seguidamente en 2014 entrará en vigor el convenio de OMI, de 2004, sobre control y gestión de aguas de lastre. Estos dos importantes convenios marítimos afectarán en no poco al texto actual del proyecto. Aunque se haya hecho una previsión – ya comentada antes- sobre las Reglas de Rotterdam, los prevalentes convenios marítimos suscritos por España serán modificados por protocolos posteriores e, incluso, superados por otros convenios internacionales, cuya gestación media es de 10-15 años; por lo que la futura ley necesitará revisión con cierta periodicidad, que se antoja poco probable ya que el libro III del Código de Comercio ha tardado mas de un siglo en ser revisado.
- Aún más, la técnica de remisión a los convenios internacionales decidida por el proyecto de ley introduce una fuerte complejidad –como destaca el informe del CGPJ, págína48– al convertir en imprescindible la consulta de cada convenio y su cotejo con las especialidades reguladas por el texto propuesto a fin de obtener una visión completa de la materia regulada; lo que conllevará un casi permanente seguimiento de los estudios de reforma y de aplicación de los convenios internacionales en los Estados parte, ya que junto con las revisiones internacionales que se proyecten habrán de ir las de los aspectos que los convenios dejan a la ley interna de cada Estado, mediante labor cuidadosa a fin de no incumplir las normas del convenio de Viena, 1969, sobre interpretación (artículos 31-34). El desfase operará, asimismo, en relación con otra normativa de carácter interno, como son la Ley de Protección del Medio Marino, la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y la Ley de Conciliación y Mediación en los Negocios (debe tenerse en cuenta que la mediación no está prevista en el convenio de Ginebra sobre embargo preventivo de buques, 1999).
- Por último, la normativa de la UE sobre operaciones del sector marítimo descansa en los conceptos, definiciones y delimitaciones empleadas en la ley nacional del Estado miembro. Así, las definiciones de arrendamiento de buque (artículo 188) y de fletamento por tiempo (artículo 204), son no sólo tradicionales sino también muy restringidas, sobre todo la del segundo, y contrastan negativamente con la definición de “naviero o empresa naviera” (artículo 145.2), mucho más laxa, que comprende al fletador por tiempo sin transporte y al arrendatario a casco-desnudo, con posesión o no, que no se dedique a la explotación del buque sino a tomar parte en un esquema o fórmula de financiación del precio de la construcción del buque.
El proyecto de LGNM tiene, sin duda, méritos que no hemos escatimado señalar desde nuestro primer comentario en 2005.Y tiene una indiscutible oportunidad. Sin embargo, adolece de los defectos que por cuanto antecede apuntamos y que, entre otras modificaciones de índole práctica, exigiría un estudio mucho mas profundo de cada convenio internacional marítimo al que, por regla máxima, habrá de rendir supremacía regulatoria e interpretativa.
