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LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Y LAS EMPRESAS MARÍTIMAS Y PORTUARIAS

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CARLOS ESCRIBANO MUÑOZ 16/04/2015

Blog: "A mi aire"

El BOE del pasado día 31 de marzo publicó, entre otras, una reforma del Código Penal que contiene importantes modificaciones en el tratamiento penal en muchos aspectos: desde el comiso de bienes hasta las insolvencias, pasando por la protección a los discapacitados o los hechos que dificulten un embargo. Uno de esos aspectos es el relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus administradores de hecho o de derecho, reforma que afecta directamente a las empresas del universo marítimo y portuario.

La reforma regula la obligatoriedad de que las entidades se doten de un modelo vivo de organización y control de gestión que evite la comisión de delitos en su seno o a su través. Entra en vigor el uno de julio próximo. Por tanto, todas las entidades, tanto mercantiles como sociales, tanto con personalidad jurídica como sin ella, deberán procurarse un modelo de gestión adecuado a sus actividades y a las prescripciones legales.

Los principales hitos en esta materia (responsabilidad penal de las personas jurídicas), son los siguientes.

• El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

• Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

• También serán penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

• La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.

• Si las personas físicas que materialmente han cometido el delito, o lo han hecho posible por no haber ejercido el debido control establecido en el Código se sustraen a la condena por fallecimiento, eximentes, fuga…, o gozan de alguna atenuante por razones personales o circunstanciales, esto no excluye ni modifica la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones

1.ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza

2.ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control; funciones que, en las Pymes, pueden ser asumidas directamente por el Órgano de Administración

3.ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y

4.ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de control.

Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

e) Las eximentes incompletas.

Delitos que dan lugar a la responsabilidad de las personas jurídicas:

• Tráfico ilegal de órganos

• Trata de seres humanos

• Delitos contra la intimidad.

• Prostitución y Corrupción de menores

• Delitos contra los derechos de ciudadanos extranjeros

• Delitos contra los derechos de los trabajadores

• Delitos relativos a la energía nuclear y de riesgo por explosivos

• Delitos contra el medio ambiente

• Delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal.

• Delitos contra la salud pública.

• Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.

• Cohecho.

• Corrupción de funcionario extranjero.

• Tráfico de influencias.

• Delito de blanqueo de capitales.

• Delito de financiación del terrorismo.

• Daños informáticos. Allanamiento informático.

• Estafas y fraudes.

• Insolvencias punibles.

• Delitos contra la propiedad intelectual, industrial, el mercado y los consumidores.

• Falsedad en medios de pago.

• Delito de contrabando.

Penas aplicables:

a) Multa por cuotas o proporcional de hasta un máximo de 5 años, a calcular sobre una base diaria de entre 30 y 5.000 € diarios, en función de los ingresos.

b) Disolución de la persona jurídica.

c) Suspensión de actividades de hasta 5 años.

d) Clausura de locales por plazo de hasta 5 años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial por período de hasta 5 años, que puede afectas a todo el negocio o a una o varias unidades productivas (medida que también se puede adoptar en fase de instrucción de la causa).

 

El modelo de prevención y control tendrá los siguientes requisitos:

  • Identificará las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

  • Establecerá los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

  • Dispondrá de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

  • Impondrá la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

  • Establecerá un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

 

El modelo contendrá las medidas que, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo, y requerirá, en todo caso:

a) de una verificación periódica del mismo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios; y

b) de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de prevención.

Esta reforma, junto con las recientes de la Ley Concursal, de la Ley General Tributaria y del Reglamento de prevención del blanqueo de capitales y prevención del terrorismo constituyen una profunda transformación en la cultura empresarial, en la forma de gestionar la empresa (o las entidades sociales) que tampoco constituye una novedad en sí misma, sino una vuelta a la diligencia propia de un buen comerciante de la que ya hablaba nuestro decimonónico Código de Comercio, o la diligencia propia de un buen padre de familia, como reza nuestro no menos decimonónico Código Civil.

Si todos los Mandamientos de la Madre Iglesia se resumen en uno: Amarás a Dios sobre todas las cosas y al prójimo como a ti mismo, todos los mandamientos de las reformas legales citadas se resumen en uno: Gestionarás tus responsabilidades con honradez y diligencia. El próximo uno de julio entrará en vigor en las Leyes, en los Juzgados, en las Policías y los funcionarios. Además, debería entrar en vigor en las conciencias profesionales. Pero esto último no es tan seguro que vaya a circular con puntualidad.

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